Het zijn politiek, economisch en maatschappelijk verwarrende tijden. De enige zekerheid lijkt te zijn dat niets zeker is. Als het gaat om de overheid, valt op dat er zeer tegenstrijdige verlangens zijn in den lande wat betreft de rol van de overheid. Enerzijds is er de wens tot bezuinigen en dus inkrimping van de overheid. Anderzijds is er een sterke roep om meer overheidsbemoeienis, bijvoorbeeld in de sfeer van meer en scherper toezicht op de markt en de zorg. Opmerkelijk in dat kader is de bijzondere alliantie die is gesloten tussen de Nationale ombudsman en het TROS-programma Radar naar aanleiding van vermeend tekortschieten van het overheidstoezicht in de zorgsector.

Ook juristen worden met tegenstrijdigheden en merkwaardige vormen van overheidsterugtreden en –optreden geconfronteerd. Bijvoorbeeld in de vorm van gebrekkige wetgevingsproducten. Wat bijvoorbeeld te denken van het wetsvoorstel Normering Bezoldiging Topfunctionarissen (wetsvoorstel NBT)? 

Dit wetsvoorstel is op 6 december 2011 door de Tweede Kamer aanvaard en het is de bedoeling dat de nieuwe wet per 1 januari 2013 in werking treedt. De volledige naam zal dan worden ‘Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector’. 

Wetten met dergelijke lange namen zitten meestal ingewikkeld in elkaar. Dat is ook hier het geval. De doelstelling van de wet is op zichzelf alleszins begrijpelijk. Het kabinet wil ingrijpen in de beloningen in de publieke sector. Er is al enige tijd een discussie gaande over de beloning van topfunctionarissen in de publieke sector. Hetzelfde geldt overigens voor de private sector. Dat heeft geresulteerd in adviescommissies, gedragscodes en wetsvoorstellen.

Thans ligt er dus het wetsvoorstel NBT. Het wetsvoorstel is een waar lawyers paradise. Er zitten diverse haken en ogen aan het wetsvoorstel, het roept talloze vragen op en hier en daar kan zelf een duidelijke fout worden aangewezen. Het botvieren van een grote mate van regelzucht in een zo kort mogelijke tijd resulteert wel vaker in dergelijke producten. 

Een voorbeeld van een fout is te vinden in de overgangsbepaling, in die zin dat de tekst daarvan niet aansluit bij de kennelijke bedoeling van de wetgever. Zo is in artikel 7.3 vastgelegd dat een periode van zeven jaar ingaat per 1 januari 2013 voor de topfunctionaris die een inkomen heeft boven, kort gezegd, de Balkenendenorm. Gemakshalve gaan we ervan uit dat het gaat om een topfunctionaris als bedoeld in de definitiebepaling en dat het wetsvoorstel integraal van toepassing is. Dat is niet in alle gevallen zo, als het gaat om functionarissen die werkzaam zijn in de (semi)publieke sector. Voor zo iemand gaat een periode van zeven ‘magere’ jaren in na 1 januari 2013. Het komt erop neer dat de bezoldiging wordt bevroren gedurende vier jaar, waarna in een periode van drie jaar een afbouw plaatsvindt tot het niveau van de Balkenendenorm.

Nu heeft de wetgever er om begrijpelijke redenen rekening mee gehouden dat zich de mogelijkheid kan voordoen dat op korte termijn de bezoldiging wordt verhoogd, vooruitlopend op het van toepassing worden van de nieuwe wet. Getracht is om dit probleem te ondervangen door in artikel 7.3 een lid 10 toe te voegen. Letterlijk staat daar:

“Voor de toepassing van dit artikel blijft buiten beschouwing iedere wijziging in de bezoldiging of de duur van het dienstverband die wordt overeengekomen tussen het tijdstip van aanvaarding van deze wet (bedoeld zal zijn: het wetsvoorstel) door de Tweede Kamer van de Staten Generaal en het tijdstip waarop deze wet in werking treedt.”

Consequentie van deze bepaling is dat een, laten we zeggen, verdubbeling van de bezoldiging voor 1 januari 2013 niet tot gevolg heeft dat de betrokkene vervolgens gedurende zeven jaar van de overgangsregeling kan profiteren. Daarbij is geen rekening gehouden met een andere mogelijkheid, te weten dat een nieuwe aanstelling wordt verleend, al dan niet bij dezelfde werkgever. Ongetwijfeld is het niet de bedoeling van de wetgever om een carrousel van topmanagers met een bijpassende verhoging van de bezoldiging te bevorderen. De tekst is echter zeer duidelijk. Bovendien gaat het om een uitzondering op de hoofdregel en dan zal bij de toetsing het uitgangspunt moeten zijn dat die uitzondering beperkt wordt geïnterpreteerd. Zeer waarschijnlijk gaat dan de grammaticale boven de teleologische interpretatie. 

Ook zijn er nu al voorbeelden bekend van topfunctionarissen op wie de wet slechts gedeeltelijk van toepassing zal zijn ten gevolge van interpretatieproblemen die zich voordoen bij de lezing van de definitiebepalingen. Er zijn situaties, waarin wel het bezoldigingsmaximum (de Balkenendenorm) van toepassing is, maar niet de overige bepalingen zoals die inzake ontslaguitkeringen en terugvordering van onverschuldigd (teveel) betaalde bezoldiging. 

Wat die ontslaguitkeringen betreft, roept de tekst van het wetsvoorstel NBT ook vragen op. In artikel 2.10 staat dat partijen geen uitkeringen overeenkomen wegens beëindiging van het dienstverband die, kort gezegd, meer bedragen dan € 75.000,00. 

Het begrip ‘uitkeringen wegens beëindiging van het dienstverband’ is gedefinieerd in artikel 1.1. Daar staat dat het gaat om de som van de uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband en beloningen betaalbaar op termijn die betrekking hebben op de beëindiging van het dienstverband, met uitzondering van uitkeringen die voortvloeien uit een algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst of een wettelijk voorschrift. De wettelijke en bovenwettelijke uitkeringen vallen er dus niet onder, waarbij ik er gemakshalve vanuit ga dat met de term ‘wettelijk voorschrift’ tevens bedoeld is de toepasselijke rechtspositieregeling in de publieke sector.

De volgende vraag is dan wat de consequentie is in geval van ontslag op verzoek. Geldt dan de € 75.000,00-norm of is de gebruikelijke afkoop van wettelijke en bovenwettelijke aanspraken toegestaan? 

Ook de publicatieverplichtingen roepen vragen op. Wat moet er nu precies per wanneer worden gepubliceerd? Vragen rijzen ook bij lezing van de bepalingen inzake terugvordering en de handhavingsmogelijkheden die de Minister van BZK ten dienste staan, zoals oplegging van een last onder dwangsom en terugvordering van onverschuldigde betalingen van de topfunctionaris. 

Er zijn echter ook meer principiële vragen, zoals: Is het wetsvoorstel niet in strijd met het eigendomsrecht als bedoeld in artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM? Er is immers ontegenzeggelijk sprake van aantasting van bestaande rechten/aanspraken. Het Europese Hof (EHRM) heeft een uitgebreide jurisprudentie ontwikkeld over de vraag of inbreuken op het eigendomsrecht al dan niet gerechtvaardigd en daarmee rechtmatig zijn. 

Een ander bijzonder punt is dat de bezoldigingsmaxima in het wetsvoorstel NBT niet voor alle anderen dan de topfunctionarissen gelden, hetgeen tot merkwaardige situaties kan leiden. 

Overigens geldt ook voor dit wetsvoorstel dat de Raad van State er kritische opmerkingen over heeft geplaatst. De Raad heeft uit een evaluatierapport geconcludeerd dat de huidige Wet openbaarmaking uit publieke middelen gefinancierde topinkomens (Wopt) goed lijkt te werken. Dit zo zijnde stelt de Raad dat overtuigend gemotiveerd zou moeten worden waarom aanvullende wetgeving noodzakelijk is. 

Wat daar ook van zijn moge, voorlopig mag de praktijk ervan uitgaan dat de wet binnenkort van kracht wordt en kan gewacht worden op de eerste gerechtelijke procedures over de toepassing ervan. Voorlopig zal er dus nog wat afgetobd worden over de mogelijke aftopping van topinkomens…..