Telt een periode waarin een medewerker is gedetacheerd of via een uitzendbureau werkzaamheden bij een overheidswerkgever heeft verricht wel of niet mee in een reeks van opvolgende aanstellingen? De (lagere) jurisprudentie was niet eenduidig, zodat voorzichtigheid op zijn plaats was bij het verlen(g)en van een tijdelijke aanstelling (zie de column van mr M.J.M. Schoonhoven in de Capra Concreet van 8 september 2011). Deze problematiek doet zich overigens met name voor in de sector gemeenten. Maar door een recente uitspraak van de Centrale Raad van Beroep is er nu ook daar duidelijkheid.

De rechtspositieregeling voor het Rijk biedt een regeling voor deze situatie in artikel 6, zevende lid van het ARAR. Daarin is namelijk bepaald dat een periode voorafgaand aan een tijdelijke aanstelling waarin binnen het gezagsbereik van de minister dezelfde werkzaamheden zijn verricht maar op een andere titel dan een aanstelling, meetelt in de reeks van opeenvolgende aanstellingen. 

De provincies en de waterschappen kennen in artikel B2 lid 5 van de CAP respectievelijk artikel 2.1.4 lid 2 onder b van de SAW de bepaling dat een dienstverband van een medewerker bij een werkgever waarvan de provincie of het waterschap redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger te zijn, meetelt in de keten van aanstellingen. De CAR/UWO kent niet een dergelijke bepaling.

Artikel 2:4 van de CAR/UWO bepaalt dat vanaf de dag dat een tijdelijke aanstelling een periode van 36 maanden overschrijdt of vanaf de dag dat een vierde tijdelijke aanstelling wordt verleend, de tijdelijke aanstelling wordt omgezet in een vaste aanstelling. In deze keten van tijdelijke aanstellingen tellen alleen die aanstellingen mee die elkaar binnen een periode van drie maanden opvolgen. 

Volgens vaste jurisprudentie geldt dat tijdens de detachering het dienstverband van de ambtenaar met het uitlenende bestuursorgaan blijft bestaan: CRvB 17 april 2003, LJN AF8422 en CRvB 11 november 2004, LJN AR6912. In beide situaties had het inlenende bestuursorgaan aan de gedetacheerde medewerker de volwaardige vervulling van de functie opgedragen. De Raad overwoog bovendien, dat de aard en de inhoud van die opdracht meebracht dat deze op één lijn gesteld dient te worden met een tijdelijke aanstelling in die zin dat óók met de inlener een tijdelijke ambtelijke rechtsverhouding ontstaat. 

Kunnen deze uitspraken van de Centrale Raad van Beroep ook toegepast worden op een detacherings- of uitzendconstructie waarbij de uitlenende organisatie geen overheidswerkgever is? Tot voor kort was de jurisprudentie hierover niet eenduidig. Maar met de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep op 8 december 2011 is er duidelijkheid gekomen. Volgens de Raad moet deze vraag ontkennend worden beantwoord (LJN BU9157 en LJN BU9158). 

In LJN BU9157 verrichtte een medewerker via een uitzendbureau de functie van parkeercontroleur bij een gemeente. Aan de betreffende medewerker was de volwaardige functie van parkeercontroleur opgedragen. Na deze uitzendperiode is de medewerker bij de betreffende gemeente in tijdelijke dienst aangesteld. Deze aanstelling is drie keer verlengd. De rechtbank concludeerde dat een vaste aanstelling was ontstaan onder de overweging dat de werkzaamheden die de medewerker op uitzendbasis had verricht een structureel karakter droegen en dat die werkzaamheden identiek waren aan de werkzaamheden die de medewerker in tijdelijke dienst van de gemeente verrichtte. 

De Centrale Raad van Beroep overweegt echter dat hoewel de medewerker in de uitzendperiode de volwaardige werkzaamheden van parkeercontroleur zijn opgedragen, het te ver voert om de jurisprudentie waarbij sprake is van een detachering tussen twee overheidswerkgevers gelijk te stellen met deze situatie waarin het gaat om het uitlenen vanuit een civielrechtelijke organisatie naar een overheidswerkgever. Deze overweging leidt tot het oordeel dat geen vaste aanstelling bij de gemeente is ontstaan. 

In LJN BU9158 ging het om een soortgelijke situatie: een medewerker was vanuit een civielrechtelijk dienstverband met een detacheringsbureau gedetacheerd bij een gemeente in de functie van inspecteur handhaving. Ook nu overweegt de Centrale Raad van Beroep dat het feit dat de detachering op basis van een civielrechtelijke overeenkomst was, in de weg staat aan het gelijkstellen van die detachering met een tijdelijke aanstelling bij de gemeente. 

Interessant is dat de Raad ingaat op ‘het waarom’ van de gelijkstelling van een detachering tussen twee overheidswerkgevers met een tijdelijke aanstelling. Dat vindt naar het oordeel van de Raad zijn rechtvaardiging in het feit dat de medewerker reeds bij de uitlenende werkgever als ambtenaar is aangesteld met de daarbij behorende volwaardige ambtelijke rechtspositie. 

Met de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep op 8 december 2011 is ook binnen de sector gemeenten duidelijkheid ontstaan over de vraag of een periode waarin een medewerker op detacherings- of uitzendbasis werkzaamheden bij een overheidswerkgever heeft verricht mee mag tellen in de keten van tijdelijke aanstellingen. De Raad maakt onderscheid tussen detacheringen tussen overheidswerkgevers onderling en detachering- of uitzendconstructies tussen een civielrechtelijke organisatie en een overheidswerkgever. In de eerste situatie telt de periode waarin de medewerker de werkzaamheden heeft verricht wel mee in de totale keten en in de tweede situatie niet.