U hebt een vacature die u zowel intern als extern openstelt voor geschikte kandidaten. Na een eerste selectieronde vallen er twee sollicitanten af, iemand die van buiten de organisatie kwam en een interne kandidaat.
De externe sollicitant kan tegen zijn afwijzing geen bezwaar maken of beroep aantekenen. In artikel 8:4 onder d van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is namelijk bepaald dat geen beroep openstaat terzake besluiten tot benoeming of aanstelling. Let wel, dit kan anders zijn voor gewezen ambtenaren, te weten indien zij op grond van de rechtspositieregeling een voorkeurspositie hebben (CRvB 18 september 2008, LJN BF1954). Voor de overige externe kandidaten geldt dat zij geen bezwaar of beroep kunnen instellen. Voor hen is er dus geen rechtsingang bij de bestuursrechter, wellicht nog wel bij de civiele rechter.
Het besluit tot niet-benoeming/aanstelling is wel voor bezwaar en beroep vatbaar voor ambtenaren wanneer het een functie bij de eigen werkgever betreft. Eerste voorwaarde daarvoor is dat er een relevant verband bestaat tussen de functie van de ambtenaar en de functie waarnaar hij solliciteerde. Dit betekent dat een ambtenaar in beginsel geen bezwaar kan maken tegen de beslissing tot niet benoeming genomen door een ander bestuursorgaan dan dat waarvoor hij werkzaam is (CRvB 16 maart 2000, LJN AA5689). Alleen in zeer bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, met name indien er voldoende rechtstreeks verband is tussen het besluit en het ambtenaarschap (CRvB 17 juni 2010, LJN BN2289). Bedacht zou kunnen worden dat hiervan sprake is in het geval van reorganisatie waarbij een deel van de functies overgaat naar een ander bestuursorgaan.
De tweede voorwaarde is dat een ambtenaar slechts tegen zijn niet benoeming bezwaar kan maken als de functie waarnaar hij solliciteerde zou hebben gepast binnen zijn loopbaanperspectief of carrièrepatroon. Een medewerkster op schaal 9 niveau, die solliciteerde naar een functie op schaal 12 niveau, werd daarvoor afgewezen. De Raad oordeelde dat haar bezwaarschrift terecht niet-ontvankelijk was verklaard, vanwege het feit dat haar sollicitatie niet paste binnen haar carrièrepatroon. Het gegeven dat de medewerkster wel academisch was geschoold en mitsdien wel op een schaal 12 niveau werkzaam zou kunnen zijn, deed daaraan niet af. Het gaat om het carrièreperspectief, in beginsel uitgaande van de functie waarin de medewerkster ten tijde van haar sollicitatie was benoemd (CRvB 11 oktober 2001. LJN AE8575).
“Bij uitspraak van 15 november 2006 (LJN: AZ3047) heeft de Centrale Raad van Beroep zijn jurisprudentie op dit onderdeel verruimd, in die zin dat de regel dat een bezwaar tegen een afwijzing van een sollicitatie alleen ontvankelijk is als de functie van afwijzing ligt in het carrièreperspectief van de ambtenaar, is verlaten. Sindsdien kan ook bezwaar worden gemaakt tegen de afwijzing van een sollicitatie op een functie die niet past binnen het carrièreperspectief van de ambtenaar”.
In de CAPRA Concreet van oktober 2011 informeerden wij u over de consequenties van het niet-vermelden van een bezwarenclausule bij een besluit. Tot voor kort was de lijn in de jurisprudentie dat ondanks het ontbreken van een bezwarenclausule eenieder toch geacht werd te weten wanneer sprake is van een besluit en een buiten de zeswekentermijn ingediend bezwaarschrift als te laat ingediend werd beschouwd. Volgens recente jurisprudentie komt het ontbreken van die bezwarenclausule voor rekening en risico van het bestuursorgaan, in die zin dat een te laat ingediend bezwaarschrift op grond van verschoonbare termijnoverschrijding toch in behandeling moet worden genomen. Dit bleek onlangs ook gevolgen te hebben voor de mondelinge afwijzing van een sollicitant (CRvB 1 december 2011, LJN: BU7115).
Een medewerker die intern had gesolliciteerd, werd daags daarna op 4 juni 2009 door de sollicitatiecommissie telefonisch bericht dat hij het niet was geworden. Nadat de medewerker had gevraagd om de gronden waarop hij was afgewezen schriftelijk aan hem kenbaar te maken, ontving hij deze gronden op 10 juli 2009. Onder de brief stond een bezwarenclausule. Tegen deze schriftelijke afwijzing maakte de medewerker bezwaar op 19 augustus 2009. De rechtbank oordeelde dit bezwaar niet-ontvankelijk, omdat volgens de rechtbank de telefonische mededeling van 4 juni 2009 al het besluit was waartegen bezwaar had moeten worden gemaakt en de brief van 10 juli 2009 niet meer was dan een schriftelijke bevestiging daarvan, ongeacht de daaronder opgenomen bezwarenclausule.
De Centrale Raad van Beroep was van oordeel dat de rechtbank dit correct had vastgesteld. Omdat echter de medewerker pas in de brief van 10 juli 2009 erop gewezen was dat hij tegen het besluit tot niet-benoeming bezwaar kon maken, waarvan de bezwarentermijn op dat moment al goeddeels was verstreken (te rekenen vanaf 4 juni 2009 waren op 10 juli 2009 al bijna 5 weken verstreken), kon het de medewerker –volgens de Raad- niet verweten worden dat hij te laat bezwaar had gemaakt. Naar oordeel van de Raad diende het bezwaarschrift van de medewerker daarom toch nog inhoudelijk te worden behandeld.
De uitspraak van 1 december 2011 laat ruimte voor speculatie met betrekking tot de vraag tot wanneer de sollicitant bezwaar had kunnen maken indien de afwijzing niet schriftelijk was bevestigd. Wat hier ook van zij, als u zeker wilt zijn dat u niet ruim na het verstrijken van de bezwarentermijn nog geconfronteerd kunt worden met ontvankelijke bezwaarschriften, dan is het raadzaam om ook de mondelinge afwijzing van interne sollicitanten schriftelijk onder vermelding van een bezwarenclausule te bevestigen.
Denkt u er in dat verband ook aan, dat in het geval er meerdere interne kandidaten zijn voor een vacature, de medewerker die wordt afgewezen ook derde-belanghebbende kan zijn bij het besluit tot benoeming van een ander in de functie die hij ambieerde. Naast een bezwaarschrift tegen zijn eigen afwijzing, kan hij ook bezwaar maken tegen de benoeming van die ander. Formeel gezien zou u deze kandidaat daarmee ook een afschrift moeten geven van het besluit waarbij de ander is benoemd.
Nadat u alle ongeschikte sollicitanten hebt afgewezen, komt u tot benoeming van de beste kandidaat. Nog geen anderhalf jaar later valt deze uit op grond van medische klachten, die de medewerker al vóór zijn benoeming bleek te hebben, maar niet aan u verteld had. Had de medewerker u dit bij sollicitatie moeten vermelden?
Volgens de Raad staat het werkgevers of personeelsfunctionarissen niet vrij om te vragen naar de gezondheid dan wel het ziekte- of verzuimverleden van een sollicitant. Alleen gecertificeerde arboartsen mogen deze vragen in het kader van een aanstellingskeuring stellen. Het enkele gegeven dat aan de sollicitant geen vragen omtrent de gezondheid gesteld mogen worden, betekent volgens de Raad niet dat de sollicitant onder geen enkele omstandigheid gehouden is om eigener beweging relevante informatie over zijn gezondheid te verstrekken. Naar het oordeel van de Raad heeft de sollicitant de verplichting tot spreken wanneer het gaat om feiten of omstandigheden, zijn medische situatie betreffende, die een reële bedreiging kunnen vormen voor het voldoen aan de specifieke eisen die de functie stelt, in die zin dat de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover deze in verband staat met zijn functievervulling, niet in redelijkheid zou zijn verzekerd (CRvB 26 april 2007, LJN: BA4534 en 12 februari 2008, LJN BH4715).
Een medewerkster die niet had gesproken over rugklachten van algemene aard, die als gevolg van een verkeersongeluk na benoeming verergerden en tot uitval leidden, had volgens de Voorzieningenrechter Rechtbank ’s Gravenhage (20 april 2011, TAR 2011/102) niet verwijtbaar jegens haar werkgever gehandeld. Het door de werkgever verleende ontslag hield –althans naar voorlopig oordeel van de Voorzieningenrechter- geen stand.
Bovenstaand een beschrijving in een notendop van juridische punten waarop u bij sollicitaties moet letten.
Suzanne van Loon
