Binnen de CAR/UWO is met de invoering van artikel 2:4 beoogd om op eigen wijze een bij de beroemde/beruchte Flexwet aansluitende regeling te treffen.
Kort en goed komt het er eigenlijk op neer dat indien opgetelde aanstellingen langer dan 36 maanden hebben geduurd, een tijdelijke aanstelling wordt omgezet in een vaste aanstelling en dat er bij het verlenen van meer dan drie tijdelijke aanstellingen eveneens een vaste aanstelling volgt. Een uitzondering wordt gemaakt voor werkzaamheden met een uitdrukkelijk projectmatig karakter.
De eerste drie jaren is er dus veel vrijheid voor de werkgever. Toch lijken de mogelijkheden in de praktijk vaak niet voldoende soulaas te bieden. Om deze reden wordt er door de gemeentelijke werkgevers met enige regelmaat naar constructies gegrepen. Zo worden mensen via een uitzendorganisatie ingehuurd, wordt eerst op detacheringsbasis een arbeidsrelatie aangegaan of worden werkzaamheden geduid als zijnde projectmatig met een eenmalig en uniek karakter, terwijl ze dat eigenlijk niet zijn.
Het hoeft niet te verbazen dat op het moment dat dergelijke constructies worden gebruikt en het totaal van de “dienstverbanden” een periode van 36 maanden overstijgt, dan wel dat er meer dan drie opvolgende periodes van tewerkstelling zijn, met enige regelmaat de rechter wordt benaderd met de vraag of geen vaste aanstelling is ontstaan.
Met een gerust hart verwijst de werkgever dan naar de jurisprudentie die bij de Centrale Raad van Beroep is gevormd , zie onder meer Centrale Raad van Beroep 31 maart 2011, LJN:BQ 0428, waarin opnieuw bevestigd is dat de strekking en de reikwijdte van de CAR/UWO in artikel 2:4 geen enkel houvast biedt voor een uitleg waarbij een uitzendovereenkomst of een detacheringsovereenkomst onder het aanstellingsbegrip moet worden begrepen. Zij tellen niet mee, althans voor zover de detachering niet vanuit een andere overheidswerkgever plaatsvond (zie bijvoorbeeld Centrale Raad van Beroep 28 februari 2008, TAR 2008/109).
Met de invoering van de Flexwet ook bedoelde zekerheid kan dus door het hanteren van constructies, zo lijkt de conclusie, als detacheringen of uitzendovereenkomsten voorafgaand aan tijdelijke aanstellingen, op z’n zachtst gezegd verruimd worden.
Toch meen ik dat enige voorzichtigheid wel op z’n plaats is. Lagere rechters lijken herhaaldelijk al anders te denken over de uitleg en reikwijdte van artikel 2:4 in de CAR/UWO dan dat de Centrale Raad van Beroep doet.
Zo kwam de Rechtbank Amsterdam in zijn uitspraak van 25 juli 2011 (LJN:BR 5771) tot de conclusie dat een detachering vanuit een niet-ambtelijke werkgever, voorafgaande aan een aantal tijdelijke aanstellingen waardoor de totale termijn van 36 maanden wordt overschreden, bij de bepaling van die termijn moest worden meegenomen. En wat zegt de rechtbank dan? De rechtbank oordeelt dat niet de aard van de arbeidsverhouding bepalend is voor de vaststelling van de termijn van 36 maanden, maar de inhoud van de bij de werkgever vervulde functie. Daar de functie in detachering dezelfde was als de functie die door middel van de tijdelijke aanstelling werd uitgevoerd en het werkgeversgezag bij de gemeente lag, kwam de rechtbank tot de conclusie dat de eerdere detachering gelijkgesteld moest worden aan de tijdelijke aanstelling en bepaalde de Rechtbank dat de tijdelijke aanstelling moet worden omgezet in een vaste aanstelling.
De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag (LJN:B 01384) kwam in een eerdere uitspraak van 15 oktober 2010 ook al tot de conclusie dat niet de kwalificatie die partijen aan de arbeidsrelatie geven bepalend is. Deze is slechts, aldus de Voorzieningenrechter, van ondergeschikt belang. De Voorzieningenrechter sloot in deze casus aan bij de werkelijke taken die de betreffende medewerker had vervuld en kwam hierbij tot de conclusie dat de taken die uitgeoefend waren geen projectmatig karakter hadden (hetgeen door de gemeente was betoogd), maar dat die zowel in de detacheringsconstructie als bij de tijdelijke aanstelling identiek waren en zagen op het vervullen van de taken als toezichthouder die alleen door ambtenaren zou mogen worden vervuld. Dit leidde er bij de Voorzieningenrechter toe dat tot het voorlopige oordeel werd gekomen dat er een vaste aanstelling zou zijn ontstaan.
In de uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 2 februari 2011 (TAR 2011/51) overwoog de rechter dat gegeven de aard en inhoud van de door eiser in zijn uitzendperiode verrichte werkzaamheden de Rechtbank aanleiding zag om voor de toepassing van artikel 2:4 van de ARG de uitzendovereenkomst, op basis waarvan eisers eerste tewerkstelling plaatsvond, gelijk te stellen met een tijdelijke aanstelling als bedoeld in de ARG.
Uiteraard maakt de zienswijze van een lagere rechter nog niet dat daardoor de jurisprudentie van de Centrale Raad wijzigt. Feit is echter wel dat de lagere rechters, met allicht kennis van de visie op de problematiek van de zijde van de Centrale Raad van Beroep, toch bereid zijn een andere koers te varen. De uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 25 juli 2011 is daar wel het meest duidelijke voorbeeld van, want deze staat haaks op de recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep van 31 maart 2011 waarin de overwegingen van de Rechtbank Den Haag van 2 februari 2011 nog expliciet terzijde werden geschoven. Zij kijken door de constructies heen en ik acht het niet ondenkbaar dat ook de Centrale Raad van Beroep op enig moment door de verlenging van de 36 maanden termijn door uitzend-/detacheringsconstructies, of het voorkomen van een vierde aanstelling “heen gaat kijken”.
Voorzichtigheid is dus op zijn plaats.
