Onlangs is het advies van de Raad van State gepubliceerd inzake het voorstel van wet van de leden van de Tweede Kamer Koser Kaya en Van Hijum. Deze wet zou moeten gaan heten de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren. Het advies van de Raad van State is zeer kritisch ten aanzien van het initiatief wetsvoorstel, maar het lijkt erop dat deze kritiek niet goed is begrepen blijkens enkele publicaties over dit onderwerp. Grappig is de verzuchting van de Raad van State in zijn advies: “Daarmee rijst de vraag welk urgent probleem met het voorstel wordt aangepakt”. Daarmee wordt de vinger op de gevoelige plek gelegd. In essentie gaat het immers om een geloofsdiscussie: je bent voor of tegen het ambtenarenrecht. Er zijn argumenten voor afschaffing van het ambtenarenrecht en er zijn tegenargumenten.

De Raad constateert droogjes dat in ieder geval duidelijk is dat aanvaarding van het wetsvoorstel tot hoge kosten en een omvangrijke wetgevingsoperatie zal leiden. Wat die kosten betreft: de Raad constateert dat tot nu toe de eenmalige kosten van de “normalisering” worden begroot op minimaal 76 miljoen Euro en maximaal op 245 miljoen Euro, terwijl de baten op jaarbasis worden geschat op minimaal 5 miljoen en maximaal 7,6 miljoen Euro. Het meest realistische scenario zou zijn dat de eenmalige kosten 146 miljoen Euro bedragen en de baten 6,4 miljoen Euro. Dat veronderstelt een terugverdientijd van 23 jaar. De Raad constateert vervolgens dat de initiatiefnemers zijn uitgegaan van de meest gunstige cijfers die resulteren in een terugverdientijd van 10 jaar. De Raad adviseert nader onderzoek. Onder meer stelt hij voor om advies te vragen aan de Raad voor de Rechtspraak over de gevolgen van het wetsvoorstel in termen van kosten en besparingen in de rechtspraak. Ik durf de voorspelling wel aan dat de uitkomst van dat onderzoek zal zijn dat die besparing zeer minimaal zal zijn.

Vervolgens constateert de Raad van State reeds bij een eerste inspectie dat zich diverse wetstechnische problemen zullen voordoen die oplossing behoeven. Als één van de voorbeelden noemt de Raad het feit dat de ambtenaar verplicht is zich tijdens het verblijf op zijn werk in het belang van de dienst te onderwerpen aan een onderzoek aan zijn lichaam of kleding of van zijn daar aanwezige goederen. Het is de bedoeling van de initiatiefnemers deze regel te handhaven. Bij werknemers echter is deze inperking van het recht op onaantastbaarheid van het lichaam in het algemeen niet mogelijk. Bovendien bevatten de regels voor de arbeidsovereenkomst voor een groot deel dwingend recht. Zo worden nog een aantal onduidelijkheden genoemd.

Er zijn nog wel meer probleempunten te bedenken. Hoewel de initiatiefnemers niet van mening zijn dat de integriteitseisen voor overheidswerknemers verlaagd moeten worden en evenmin van mening zijn dat de tuchtrechtelijke sanctiemogelijkheden moeten worden verminderd, gebeurt dat in de praktijk wel. Voorbeeld: voorwaardelijk strafontslag is na aanvaarding van het wetsvoorstel niet meer mogelijk. Op dit moment is dat een zeer probate sanctie met in zekere zin een sociaal karakter. Het biedt immers bijvoorbeeld de mogelijkheid om overheidswerknemers met een drankprobleem aan te pakken: enerzijds worden zij bestraft met een voorwaardelijk strafontslag wegens plichtsverzuim, anderzijds wordt hun een laatste kans geboden, waarbij bijzondere voorwaarden worden opgelegd, zoals het zich onder behandeling laten stellen en het zich niet langer schuldig maken aan drankmisbruik, eventueel zelfs in privé.

Zo zijn er nog veel meer onduidelijkheden en nadelen te noemen. Terug echter naar de opmerking van de Raad van State, die ertoe strekt: wat is nu precies het probleem dat moeten worden opgelost? Dat probleem lijkt zich toe te spitsen op de ambtelijke rechtsbescherming. Terecht wijst de Raad erop dat er tal van mogelijkheden zijn om daaraan binnen de kaders van het bestuursrecht iets te doen: gewezen wordt op de mogelijkheid om de rechtsbescherming te beperken tot besluiten (dus handelingen uit te sluiten) en de mogelijkheid om hoger beroep af te schaffen (of de mogelijkheid daartoe te beperken, zou ik daaraan toevoegen). De Raad zelf geeft al aan te betwijfelen of dat tot een wezenlijke besparing van kosten leidt, omdat het maar zelden voorkomt dat een ambtenaar tot in hoger beroep doorprocedeert. De Raad vergeet nog te wijzen op het feit dat artikel 7:1a Awb (rechtstreeks beroep) zelden wordt toegepast. De huidige mogelijkheden inzake snel en efficiënt procederen worden nog onvoldoende gebruikt, hetgeen mede het gevolg is van de kritische opstelling van Rechtbanken ten aanzien van rechtstreeks beroep.

De Raad wijst terecht ook op de mogelijkheid die de bestuursrechter heeft om de zaak zelf af te doen door de rechtsgevolgen van een vernietigd besluit in stand te laten. Evenzeer terecht is de toevoeging van de Raad: “voorts is van belang dat ook de burgerlijke rechter in ontslagzaken vrij strikt omgaat met procedurele toetsing, gelet op het dwingende karakter van het arbeidsrecht”.

De Raad adviseert “dragend te motiveren dat met het voorstel om thans de ambtelijke status voor grote groepen ambtenaren op te heffen, een urgent probleem wordt aangepakt”. De initiatiefnemers hebben een poging in die richting gewaagd, maar erg overtuigend is die niet. Daarmee zijn we terug bij de constatering dat het voor een belangrijk deel gaat om een geloofskwestie die zal moeten worden beslecht. In zoverre gaat het om een discussie die niet kan worden gewonnen. Temeer daar de Raad terecht wijst op het kostenaspect (hij acht het aannemelijk dat deze hoger zijn dan die waarvan het voorstel uitgaat), gaat het in essentie meer om het “esthetische” aspect, te weten dat het mooier is om slechts één categorie werknemers te hebben voor wie dezelfde regels gelden. Die mooie oplossing wordt echter niet bereikt door aanvaarding van het wetsvoorstel. Ook dan blijven er werknemers met een verschillende status voor wie verschillende regels gelden. De initiatiefnemers vinden immers dat overheidswerknemers de titel ambtenaren moeten behouden. Daarnaast echter blijft er nog een groep over die “echte” ambtenaren zijn, zij blijven namelijk eenzijdig aangesteld. Er ontstaan dus minimaal drie categorieën, te weten echte ambtenaren, ambtenaren met een privaatrechtelijke rechtspositie en gewone werknemers. Binnen die categorieën blijft er ook verscheidenheid, omdat CAO’s en andere regelingen maatwerk mogelijk maken. Al met al wordt het er dus bepaald niet eenvoudiger op. Bovendien is duidelijk dat overheidswerknemers hoe dan ook een bijzondere positie houden. Niet alleen zijn de initiatiefnemers het daarmee eens, maar ook is van belang dat al het overheidshandelen, ook als dat wordt beheerst door het burgerlijk recht, in overeenstemming moet zijn met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Niet alleen de bestuursrechter toetst daaraan, maar ook de burgerlijke rechter.

Kortom, “normalisering” is esthetisch bezien wellicht mooi, maar een fraai resultaat wordt niet bereikt door aanvaarding van het wetsvoorstel. Zou het niet meer voor de hand liggen om nog eens goed na te denken over het huidige ambtenarenrecht en het huidige arbeidsrecht en te trachten om tot een vervlechting daarvan te komen, waarbij de goede elementen worden behouden en de slechte worden verwijderd? Het civiele arbeidsrecht is zelf immers ook geen rustig bezit en al jarenlang voorwerp van discussie, onder andere wat betreft het duale ontslagstelsel.

We zullen moeten afwachten of naar het kritische advies van de Raad van State wordt geluisterd. Hoe dan ook, het worden spannende tijden voor overheidswerkgevers: aan de ene kant forse bezuinigingen en reorganisaties en aan de andere kant wellicht een zeer gecompliceerde wetgevingsoperatie met alle complicaties van dien en bijbehorende kosten. Kennis van alle toepasselijke rechtsregels ter vermijding van nog meer kosten wordt daarbij van het grootste belang. De enige troost die ik kan bieden is dat wij die volop in huis hebben.