De meeste rechtspositieregelingen voor ambtenaren kennen een gesloten ontslagstelsel. Daarmee wordt bedoeld dat als het bevoegd gezag een ambtenaar wil ontslaan, gekozen dient te worden uit een van de in het reglement genoemde ontslaggronden.

Dat gesloten stelsel is echter niet absoluut; in de meeste reglementen staat ook een bepaling die er op neer komt dat als zich een situatie aandient waarvoor geen ontslaggrond gevonden kan worden in de lijst, op grond van die bepaling tot ontslag overgegaan kan worden. Die grond wordt dan wel de ‘restgrond’ genoemd.

Soms kunnen meerdere ontslaggronden toegepast worden op basis van hetzelfde feitencomplex. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep heeft het bevoegd gezag dan in beginsel keuzevrijheid. Dat betekent dat het best zo kan zijn dat de feiten die reden geven tot, bijvoorbeeld, een ontslag wegens ongeschiktheid voor de eigen betrekking, tevens aanleiding hadden kunnen geven om die ambtenaar op basis van de restgrond te ontslaan, bijvoorbeeld omdat er sprake is van een verstoorde verhouding.  Of zelfs strafontslag te verlenen: een boekhouder die sjoemelt met de cijfers is immers niet alleen ongeschikt voor zijn functie, maar pleegt ook ernstig plichtsverzuim.

Het bevoegd gezag heeft die keuzevrijheid ook als na een gevoerde juridische procedure het ontslag door de rechter vernietigd wordt en het bevoegd gezag in opdracht van de rechter een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen. Daarbij kan zelfs uitgegaan worden van de oorspronkelijke ontslagdatum.

Bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 13 september 2007, TAR 2008/37, keurde de Centrale Raad van Beroep de switch goed die de Minister van Justitie maakte van een (vernietigd) ongeschiktheidsontslag naar een ontslag wegens een ontstane impasse die in de weg stond aan vruchtbare samenwerking per de oorspronkelijke ingangsdatum. De Centrale Raad van Beroep overwoog dat aan het bestreden besluit (het verleende ontslag op andere gronden) hetzelfde feitencomplex ten grondslag was gelegd als aan de oorspronkelijke ontslagverlening aan welk complex slechts een andere juridische kwalificatie werd gegeven. Daarom oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat het niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel was dat de Minister de eerder bepaalde ontslagdatum had gehandhaafd.

Als er langdurig - soms jaren - geprocedeerd is over een ontslag, waarna de rechter het ontslag vernietigt, is het voor een bestuursorgaan een grote stap om ter uitvoering van de uitspraak van de rechter te beslissen dat het ontslag ongedaan gemaakt moet worden, met alle kosten en ongemakken van dien. Het kan dan wel erg verleidelijk zijn om tot de conclusie te komen dat het oude feitencomplex óók aanleiding had kunnen geven om een andere ontslaggrond te hanteren en dan in de nieuwe beslissing op bezwaar die ontslaggrond toe te passen.

Zo kan na een vernietigd strafontslag de verleiding bestaan om op basis van hetzelfde feitencomplex te concluderen tot ongeschiktheid voor de eigen betrekking en kan na een vernietigd ongeschiktheidsontslag ‘vastgesteld’ worden dat een ontslag wegens verstoorde verhoudingen of een ontstane impasse ‘onvermijdelijk’ is.

Het is dan echter toch uitkijken geblazen. Uit een tweetal uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 11 november 2010 kan afgeleid worden dat een dergelijke wisseling van ontslaggronden zeker niet zonder risico’s is.

In zijn uitspraak van 11 november 2010, LJN:BO3748, trok de Centrale Raad van Beroep een streep door een ontslag wegens disfunctioneren van een ambtenaar die eerder ontslagen was wegens plichtsverzuim.

Aan de betreffende ambtenaar was strafontslag verleend wegens vermelding van onjuiste werktijden op reisdeclaraties en het vermelden van een onjuiste reisafstand woon-/werkverkeer. De rechter vond dat de bewezen gedragingen niet ernstig genoeg waren om aan de ambtenaar strafontslag te verlenen, temeer omdat de ambtenaar niet eerder op de onjuistheid van zijn gedrag was gewezen alsmede gelet op het langdurige dienstverband van de ambtenaar en zijn staat van dienst.

Het daarna bij wijze van uitvoering van de uitspraak per gelijke datum verleende ontslag wegens disfunctioneren werd door de Centrale Raad van Beroep, althans de Voorzieningenrechter van die Raad, getoetst aan het standaard toetsingskader dat de Centrale Raad van Beroep voor dergelijke ontslagen hanteert. Volgens vaste rechtspraak dient een ontslag wegens ongeschiktheid te berusten op een voldoende feitelijke grondslag en daarenboven is vereist dat de betrokken ambtenaar concreet met de hem verweten tekortkomingen in zijn functioneren is geconfronteerd, en wel op zodanige wijze en op een zodanig tijdstip dat er voor hem nog een reële kans en mogelijkheid bestaat om zijn functioneren daadwerkelijk zo te verbeteren dat een ongeschiktheidsontslag voorkomen kan worden.

Dit toetsingskader, toegepast op de situatie van de slordige ambtenaar, betekende dat geconstateerd diende te worden dat deze ambtenaar niet in de gelegenheid was gesteld zijn functioneren te verbeteren. Dat is niet gek: met terugwerkende kracht kan natuurlijk nooit een functioneringstraject gevolgd worden of er moet toevallig al sprake van zijn geweest. In casu waren er ook overigens gedurende het lange dienstverband van de ambtenaar geen speciale opmerkingen geweest met betrekking tot het functioneren van de ambtenaar en daarom hield het ontslag wegens disfunctioneren naar het voorlopig oordeel van de Voorzieningenrechter geen stand.

In de kwestie die speelde in de andere uitspraak van de Centrale Raad van Beroep 11 november 2010, LJN:BO5108, was aan een ambtenaar ongeschiktheidsontslag verleend. dit ontslag werd door de Centrale Raad van Beroep vernietigd. Weliswaar had de ambtenaar zich schuldig gemaakt aan gedragingen die de conclusie rechtvaardigden dat de ambtenaar op enig moment niet beschikte over de eigenschappen, mentaliteit en instelling die voor zijn functie waren vereist, maar deze ambtenaar was in staat gebleken zijn functioneren en gedrag te verbeteren, en wel zodanig dat er ten tijde van het ontslagbesluit feitelijk geen sprake meer was van ongeschiktheid. Het bevoegd gezag verleende vervolgens aan de ambtenaar ontslag op andere gronden (de restgrond) met ingang van 1 juni 2004 waarbij het bevoegd gezag zich baseerde op dezelfde gedragingen als waarop het ongeschiktheidsontslag was gebaseerd. Volgens het bevoegd gezag was er daardoor namelijk sprake van een impasse in de arbeidsverhouding waardoor van een vruchtbare samenwerking geen sprake meer kon zijn.

In genoemde uitspraak trok de Centrale Raad van Beroep een streep door deze manoeuvre van het bevoegd gezag. Volgens de Raad had het bevoegd gezag blijk gegeven zijn eerdere uitspraak van 12 juli 2007, waarbij het ongeschiktheidsontslag werd vernietigd, niet goed begrepen te hebben. De Raad stelde vast dat het opnieuw verleende ontslag in wezen wederom op de gedachte steunde dat de ambtenaar de geschiktheid miste om zijn functie op de vereiste wijze te vervullen. Die gedachte verdroeg zich niet met de eerdere uitspraak van de Raad. Het gevolg was dat het ontslag op andere gronden werd vernietigd.

Voor het bestuursorgaan dat figureerde in de laatste uitspraak moet het een hard gelag zijn geweest. De reden waarom de Raad kon vaststellen dat de ambtenaar zijn gedrag verbeterd had, was dat het had afgezien van draconische strafmaatregelen voor hetzelfde gedrag. Tussen de regels door lees ik dat de Raad een strafontslag misschien wel rechtmatig had gevonden, maar nu dat pad niet bewandeld was, zat het bestuursorgaan ‘vast’ aan de regels die voor ontslag wegens disfunctioneren gelden. Het ontslag wegens de veronderstelde impasse hield vervolgens ook geen stand.

De conclusie is dat het bevoegd gezag van een bestuursorgaan bij het hanteren van ontslaggronden een zekere mate van keuzevrijheid heeft en dat het ook na een vernietigd ontslag nog gebruik kan maken van een andere ontslaggrond, maar dat de mogelijkheden zeker niet onbegrensd zijn. Lukt het niet linksom, dan lukt het niet per definitie rechtsom. Ook een overstap naar een andere ontslaggrond na een verloren ontslagprocedure moet voldoen aan alle eisen van zorgvuldigheid en motivering die aan besluitvorming worden gesteld; soms laat de zaak zich nu eenmaal niet meer herstellen.

In de praktijk wordt na een verloren zaak vaak overleg gevoerd over vertrek. Na een jarenlange procedure zit een ambtenaar er ook niet altijd op te wachten om weer terug te keren. De twee uitspraken van 11 november 2010 leren dat het verstandig kan zijn dit overleg te voeren voordat eenzijdig nieuwe besluiten genomen worden.