Begin dit jaar wees het Hof van Justitie van de Europese Unie een belangrijk arrest over de opbouw van verlofdagen tijdens ziekte. Het arrest heeft grote gevolgen voor Nederlandse arbeidsverhoudingen. In vele – zo niet alle – rechtspositieregelingen is bepaald dat er geen verlofopbouw plaatsvindt indien een werknemer langer dan zes maanden ziek is. Het doel van deze bepalingen is om te voorkomen dat er verlofstuwmeren – en daarmee onbeheersbare kosten - ontstaan. Inmiddels hebben werknemers tal van procedures gestart om verlofdagen uit het verleden alsnog uitbetaald te krijgen. Lagere rechters laten zich nu langzaamaan uit over de gevolgen van het arrest. Uit deze uitspraken blijkt dat er een verschil is tussen werknemers in het bedrijfsleven en ambtenaren. Naar het zich laat aanzien zal de eerste groep nog moeten wachten tot het parlement met wetgeving komt. Voor ambtenaren lijkt het arrest echter wel directe gevolgen te hebben.

Het begon dit jaar allemaal toen het Hof in zijn arrest een aantal prejudiciële vragen had beantwoord over de uitleg van artikel 7 van de Europese Richtlijn 2003/88/EG.[i]In deze bepaling heeft de Europese Raad de Europese lidstaten opgedragen om met wetgeving er voor te zorgen dat alle werknemers minimaal vier weken vakantie kunnen opnemen met behoud van loon. Verder bepaalt het voorschrift dat dat recht niet kan worden vervangen door een financiële vergoeding, behalve bij het einde van het dienstverband.

Europese richtlijn
Wat is nu een Europese richtlijn en welke gevolgen heeft deze voor Europese burgers? Een Europese richtlijn is gericht aan de lidstaten en bevat een opdracht om een bepaald resultaat te bereiken binnen een bepaalde implementatietermijn. De lidstaten zijn verplicht om hun wetgeving binnen de termijn zodanig in te richten dat wordt voldaan aan de bepalingen uit de richtlijn. De wijze waarop lidstaten het doel bereiken is niet relevant, het resultaat is maatgevend. Burgers kunnen zich in principe niet rechtstreeks beroepen op een richtlijn tenzij de richtlijn niet tijdig of incorrect is geïmplementeerd èn de richtlijn voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk is opgesteld. In dat geval kunnen burgers zich tegen de overheid beroepen op de richtlijn, dit is de zogenaamde rechtstreekse verticale werking van de richtlijn. Burgers onderling kunnen zich niet rechtstreeks beroepen op richtlijnen. Wel is het zo dat een rechter gehouden is om in geschillen tussen burgers nationale voorschriften in de lijn van de Europese richtlijn uit te leggen. Daar is wel een grens aan. Het mag nooit zo zijn dat de zogenaamde “richtlijnconforme uitleg” leidt tot een contra legem (onwettige) uitleg van wetgeving.

Het arrest van 20 januari 2009
Een aantal Duitse en Engelse werknemers had procedures gestart over hun verlofaanspraken tijdens ziekte. Hun nationale rechters hadden het Hof daarna gevraagd om artikel 7 van de Europese richtlijn nu eens uit te leggen. Het Hof heeft vervolgens in zijn arrest overwogen dat het recht op vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk communautair sociaal recht is. Volgens het Hof kunnen er op zich wel voorwaarden aan de uitoefening van dit recht worden gesteld – en is het zelfs mogelijk om wetgeving op te stellen die het onmogelijk maakt om tijdens ziekte verlof op te nemen – maar moet de werknemer in alle gevallen daadwerkelijk vakantie hebben kunnen opnemen. Dat geldt ook voor de zieke werknemer. Dit betekent volgens het Hof dat het recht op vakantie niet kan vervallen indien de werknemer door ziekte niet in de gelegenheid is geweest op vakantie op te nemen. Het Hof heeft de richtlijn verder zo uitgelegd dat bij beëindiging van het dienstverband een financiële vergoeding in de plaats komt van de verlofaanspraken indien de werknemer niet in de gelegenheid is geweest om deze op te nemen. De hoogte van de financiële vergoeding is gelijk aan het gewone loon van de werknemer indien deze niet ziek zou zijn geweest.

Gevolgen voor Nederlandse werknemers
Voor de vraag of Nederlandse werknemers zich rechtstreeks kunnen beroepen op de richtlijn 2008/33/EG is er een verschil tussen werknemers die werkzaam zijn op basis van een civiele arbeidsovereenkomst en publiekrechtelijk aangestelde ambtenaren. De eerste groep kan zich in geschillen met hun werkgever niet rechtstreeks beroepen op de richtlijn omdat richtlijnen geen horizontale wering hebben. Dit uitgangspunt is inmiddels op 10 november 2009 bevestigd door het Hof Amsterdam.[ii]Het lijkt er dus op dat deze groep werknemers zullen moeten wachten totdat het parlement het civiele arbeidsovereenkomstenrecht dat is opgenomen in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek op het punt van de opbouw van vakantieaanspraken zal veranderen. Maar het laatste woord – dat gegeven zal worden door de Hoge Raad - is nog niet gezegd. Juristen wachten vooralsnog in spanning af.

Rechtspositie van ambtenaren
Ambtenaren zijn echter in dienst van de overheid. Zij kunnen zich in geschillen met hun werkgevers wel direct beroepen op de richtlijn. Een Europese richtlijn heeft immers verticale rechtstreekse werking heeft, mits voldaan is aan de voorwaarden. Dat is het geval als de richtlijn niet of incorrect is geïmplementeerd – en de bepaling onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. De rol van overheidswerkgever maakt dat niet anders. In eerdere uitspraken overwoog het Hof dat iemand zich tegenover de staat kan beroepen op een richtlijn - onverschillig de hoedanigheid waarin de staat handelt - als werkgever of als overheid. In beide gevallen moet immers voorkomen worden dat de staat voordeel heeft bij miskenning van het gemeenschapsrecht.

De rechtbank Amsterdam oordeelde zo ook in een uitspraak van 26 mei 2009.[iii]In deze uitspraak ging het om een Rijksambtenaar die verlofaanspraken wilde afkopen over een periode waarin hij (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt was geweest. De ambtenarenrechter oordeelde dat de Europese richtlijn incorrect was geïmplementeerd in de artikelen 22 en 23 van de ARAR, de rechtspositieregeling voor de rijksambtenaren. Het beroep van de ambtenaar werd gegrond verklaard. Overigens heeft het betreffende ministerie hoger beroep ingesteld. Ook hier wachten juristen in spanning hoe de Centrale Raad van Beroep zich zal uitlaten.

Het is duidelijk dat het arrest gevolgen zal hebben voor alle overheidssectoren.

In de eerste plaats zullen rechtspositionele regelingen gewijzigd moeten worden. Daarin zal bepaald moeten worden dat de werkgever iedere ambtenaar daadwerkelijk in de gelegenheid zal moeten stellen om 4 weken vakantie per jaar op te nemen. Indien de ambtenaar door ziekte niet in die gelegenheid is geweest, zal hij na afloop van het ziekteverlof alsnog in staat moeten worden gesteld om verlof op te nemen. Alleen dan kan in de rechtspositie bepaald worden dat verlofaanspraken vervallen indien de ambtenaar geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om verlof op te nemen na afloop van het ziekteverlof.

Verder komt er een stroom van procedures op gang waarin ambtenaren een procedure starten vanwege ten onrechte vervallen verlofaanspraken uit het verleden. Er is dan een onderscheid tussen de ambtenaren die uit dienst zijn èn zij die nog aangesteld zijn.

Met betrekking tot de eerste groep geldt dat de eindafrekening al is opgemaakt. In de eindafrekening worden alle tegoeden vanwege het beëindigen van het dienstverband uitbetaald, zoals de vakantietoeslag, de eindejaarsuitkering en de vergoeding wegens niet-genoten verlofuren. Volgens vaste rechtspraak geldt dat een loonspecificatie – zoals ook de eindafrekening -  een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Overheidswerkgevers kunnen het standpunt innemen dat de vordering van ambtenaar strandt omdat deze de eindafrekening niet binnen de bezwarentermijn van zes weken heeft betwist. De ambtenaar heeft met andere woorden berust in de besluitvorming op het punt van de uitbetaling van niet-genoten verlofuren. 

Het ligt anders voor ambtenaren die nog in dienst zijn en van mening zijn dat hun verlofsaldo hoger is vanwege een periode van ziekteverlof in het verleden die langer dan zes maanden duurde. Mijns inziens ontkomt de overheidswerkgever er op grond van het arrest van het Hof niet aan om deze ambtenaren alsnog in de gelegenheid te stellen om alsnog die verlofaanspraken die ten onrechte zijn komen te vervallen, op te nemen.